Por Revista Classe / Blog Radar Fiscal / Camila Barros

*Texto realizado com a colaboração de Nelson Trombini Jr, Diretor Jurídico da Afresp.

O Supremo Tribunal Federal (STF) concluiu o julgamento referente à ADI nº 2777, que visava declarar a inconstitucionalidade da legislação do Estado de São Paulo que permitia a restituição do ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços) na sistemática da substituição tributária. O julgamento que aguardava o voto de desempate, foi proferido pelo ministro Luís Roberto Barroso, que negou provimento aos pedidos, atestando a constitucionalidade da norma (alterada em 2008) que permitia a restituição. A decisão foi tomada na quarta (19).

Em sua tese, o governo do Estado de São Paulo sustentava a inconstitucionalidade da legislação no que diz respeito à possibilidade de restituição do ICMS pago em excesso no regime de substituição tributária progressiva “para frente”, ou seja, quando a operação ou prestação subsequente à cobrança de imposto se realiza com valor inferior ao presumido.

Neste modelo de substituição tributária, os contribuintes em posições posteriores da cadeia de produção e circulação são substituídos, no dever de pagar o tributo, por aqueles que ocupam as posições anteriores nessa mesma cadeia.

Segundo o Diretor Jurídico da Afresp, Nelson Trombini Junior, o Estado de São Paulo, juntamente com Pernambuco (que também entrou com uma ADI sobre o mesmo tema), eram os únicos estados que naquela época permitiam a restituição do ICMS ST (Substituição Tributária de ICMS) nas hipóteses em que os contribuintes provavam ter praticado preços inferiores às bases de cálculo presumidas para suas operações a consumidores finais, com a ressalva de que nesta época “eram poucos os setores enquadrados neste regime”, explica.

Entretanto, em 23 de dezembro de 2008, com a publicação da lei estadual paulista 13291/08 – que inseriu o parágrafo 3º ao artigo 66-B da Lei 6374/89 – o ressarcimento passou a ser limitado aos casos de “fato gerador presumido não realizado”, ou seja, apenas quando o produto ou serviço não chegasse a entrar ao mercado varejista ou nas hipóteses de pauta fiscal.

Com a ADI, o governo paulista objetivava que, caso o STF declarasse a inconstitucionalidade da legislação paulista que admitia a restituição do excesso de antecipação do ICMS, estaria liberado de restituir tais valores desde o início de sua vigência. Isso porque sua mera revogação não produziria os mesmo efeitos, pois todos os contribuintes teriam direito ao ressarcimento durante todo o período de sua vigência.

Agora, depois de anos, o STF alterou seu entendimento e afastou a inconstitucionalidade pretendida da legislação paulista, reconhecendo o direito à restituição do ICMS ST nas hipóteses em que é provado que o valor da operação posterior foi inferior. O Ministro Barroso, que votou pela improcedência da ADI, fixou a mesma tese do recurso extraordinário julgado na mesma data (RE nº 593.849 – com repercussão geral), de que “é devida a restituição do ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”.

Neste recurso extraordinário, o Supremo decidiu que as empresas em regime de substituição tributária devem ser ressarcidas caso o recolhimento de ICMS realizado no início da cadeia produtiva seja pago em excesso.

A premissa é que se o fato gerador for parcial ou inocorrente ao valor presumido, o contribuinte deve ser restituído, “sob pena de ocorrência de confisco ou enriquecimento sem causa do Estado”, menciona nota do STF.

Para Trombini Jr., a decisão do STF foi a confirmação, ainda que tardia, da aplicação “da justiça fiscal, já que os Estados deixarão de se locupletar indevidamente de valores calculados com pautas fiscais exageradas ou margens de valor agregado descoladas da realidade do mercado”. Ainda completa que se “o julgamento tivesse sido realizado anteriormente, o impacto na arrecadação do fisco em relação ao valor a ser restituído seria menor”, pois o rol de setores em regime de substituição tributária era reduzido antes do primeiro pronunciamento do STF sobre a matéria.

Em razão do entendimento anterior do Supremo, que era favorável ao Fisco Estadual, todos os Estados alargaram o rol de mercadorias sujeitas à substituição tributária.

Confira a íntegra do voto pelo Ministro Lewandowski.

Neste sistema de substituição tributária, o fisco recolhe o ICMS no início da cadeia produtiva, de maneira a simplificar o recolhimento de tributo. “É um modelo que inibe a sonegação fiscal e aumenta a competitividade entre os distribuidores e varejistas, que se veem então impedidos de sonegar o ICMS em suas operações próprias”, afirma Trombini Jr., completando que a concentração da arrecadação de impostos no início da cadeia permite ao fisco acompanhar mais facilmente o recolhimento do tributo.

O valor presumido calculado neste início da cadeia é uma estimativa calculada com base em pesquisas de mercado, que tem por base a margem de valor agregado determinada por vários fatores, inclusive por informações e validação das entidades dos setores competentes.

Durante o julgamento, merece destaque o voto proferido pelo ministro Edson Fachin, relator do RE também julgado. “É devida a restituição da diferença do ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior a presumida”.

De fato, lembra Trombini Jr., “a base de cálculo do tributo não pode exceder a dimensão econômica do seu fato gerador, independentemente da sua sistemática de apuração (fixação do preço final ao consumidor ou aplicação de uma margem de valor agregada). E a dimensão econômica do ICMS deve refletir o valor exato da operação praticada com consumidor final. Qualquer centavo a mais cobrado faz surgir um direito ao ressarcimento dessa diferença”.

No que diz respeito à modulação dos efeitos dada pelo STF, a decisão irá impactar apenas as futuras operações comerciais e os processos já em tramitação. Significa dizer que aqueles contribuintes que ainda não haviam pleiteado em juízo a devolução das diferenças reconhecidas pelo STF não serão beneficiados pela decisão.

Para Trombini Jr. o prejuízo maior será suportado pelos contribuintes que não entraram com ação judicial e acabaram perdendo o direito ao ressarcimento do imposto. “Podemos apontar que a modulação dos efeitos acaba por estimular a litigiosidade em matéria tributária, que na verdade deveria ser combatida”, conclui o Diretor Jurídico da Afresp.

Com informações do Supremo Tribunal Federal.